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《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪经《刑法修正案（十一）》修改，定罪量刑数额标准从“销售金额”变为“违法所得”，且最高法定刑从七年变为十年，但是目前并未有新的司法解释出台对该罪“违法所得数额”的量刑标准作出规定，该罪“违法所得数额”应如何认定呢？本文就此进行探讨。
该罪中“违法所得数额”应指“获利数额”
首先，刑修（十一）将该条“销售金额”改为“违法所得”，并不仅仅是为了和第二百一十七条【侵犯著作权罪】用语相统一而采取的同义替换，在两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称“2004年《司法解释》”）中对“非法经营数额”、“销售金额”已有明确规定的语境下，立法者再行将“销售金额”修改为“违法所得”，可见“违法所得”应有其独立的涵义，不等同于“销售金额”或“非法经营数额”。
其次，以获利认定“违法所得数额”，符合相关规定精神及立法趋势。最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号，已于2013年1月失效）明确：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。尽管该解释已被废止，但关于违法所得数额的认定解读一定程度上可以参考。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。
最高院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。1虽然非法经营罪所在章节不同，但销售假冒注册商标的商品也是一种经营行为，可以参考适用。
两高2023年1月18日就《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“2023年《征求意见稿》”）第二十六条第二款规定，本解释所称“违法所得数额”，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。该征求意见稿虽然尚未正式施行，但可以窥见，扣除违法收入的必要支出，以获利计算违法所得数额，符合目前的立法倾向。
再次，销售假冒注册商标的商品罪属于经营类犯罪，实施该罪必然需要投入一定的经营成本，而行为人最终目的是为了谋取非法利益，因此，通过扣除犯罪成本后的“获利数额”能比“销售金额”更为准确地反映该犯罪行为的社会危害性，对售假行为的评价限定在销售环节的直接获利，与造假行为的责任加以区分，也符合罪责刑相适应原则。
“违法所得数额”的计算应
扣除进货成本及合理支出
刑法理论界对于违法所得计算规则一直存在较大争议，大致可以分为“总额说”、“净额说”、“两分说”、“相对总额说”等观点，详情可参见王栋律师《刑事涉案财产的精细化辩护（一）》一文中的论述。
蒋珊珊 王栋 | 刑事涉案财产的精细化辩护（一）
对于销售假冒注册商标的商品罪的违法所得数额具体应该如何计算，2023年《征求意见稿》认为应扣除“购进价款等直接用于经营活动的必要支出”，笔者认为按照该规定理解，符合“相对总额说”的计算方式，即违法所得金额=犯罪所得-合法开支，首先进货成本是应当扣除的，而其他用于经营活动的必要支出，例如仓储费、房租水电、人员工资等合法部分的支出，有证据证明的情况下也应当扣除，至于涉及违法部分的开支，例如行贿款、行政罚款等，则不予以扣除。
有意见认为，不可扣除除进货成本以外的经营开支，例如行为人前期投入大量的资金在租用厂房、聘请人员等，若刚开始售假就被抓获，此时会出现行为人非法收入数额扣减经营成本后为负数的情况，造成放纵犯罪。
笔者不认同该观点，该种情况中，刚开始售假就被抓获，假货还未大量流入市场，其实也反映了该行为的社会危害性相对较小，若查扣现货货值金额达到入罪数额，可以以犯罪未遂追究行为人责任，若货值金额亦未达入罪标准，那该行为就不构成犯罪，可以以行政手段处罚，并不会造成放纵，无需对所有的不法行为都以“必须入罪”的心态去惩治，这也是刑法谦抑性的要求。
在“违法所得数额”标准尚未明确下，
应综合考虑全案情况，
而不能仅凭原司法解释以“销售金额”认定
2004年《司法解释》、两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）尚未结合刑修（十一）对销售假冒注册商标的商品罪相关规定作进一步修正，因刑法条文已发生实质性的修改，且未明确“其他严重情节”、“其他特别严重情节”情形，原司法解释对于该罪“销售金额”的数额规定与新刑法出现冲突，不能再径行适用，应优先适用新刑法，在无新司法解释可以作为适用根据的情况下，对于刑法条文的解释由法院根据条文修改的立法原意和罪责刑相适应原则作出判决。
（对于司法解释的时效问题，在《“从旧兼从轻”原则在刑事司法解释中的适用》一文曾做探讨，感兴趣的朋友可以一读）
原司法解释的规定
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》
第四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“其他严重情节”：
（一）销售金额在五万元以上的；
（二）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前款规定的销售金额标准三倍以上，或者销售金额不足前款标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前款规定的销售金额标准三倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
违法所得数额、销售金额等达到本条前二款规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的量刑幅度或者均达到同一量刑幅度的，在处罚较重的量刑幅度或者同一量刑幅度内酌情从重处罚。
虽然2023年《征求意见稿》尚未生效，但在目前规定空白的情况下，其与原司法解释同样可以作为认定的参考，在2023年《征求意见稿》中，该罪第二档的量刑数额是第一档的10倍，对比原司法解释是显著提高了第二档量刑线的，因此径行适用原司法解释的量刑显然是不符合立法修订精神的。特别是销售金额超过原量刑档不高的情况下，扣除合理开支后很可能未达需科处刑罚的程度，按照原司法解释认定有失公允。笔者认为应综合全案能够查清的非法经营数额/销售金额/违法所得数额，考量社会危害性，结合原司法解释规定及《征求意见稿》精神综合对案件进行认定。
参考文章
1.刘继根（宁波市鄞州区人民检察院第三检察部副主任），《销售假冒注册商标的商品罪违法所得数额的认定》
2. 樊雯龑、周相杜，(2020)渝01民终7299号“广东美的生活电器制造有限公司诉林某1、重庆三喜电器有限公司侵害商标权纠纷案”法官评析
3. 刘晓虎、赵靓（最高人民法院刑二庭、广东省深圳市中级人民法院），《违法所得”概念的界定和司法认定》，人民法院报2018年7月4日第006版