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在《销售假冒注册商标的商品罪中货值金额的认定》一文中，我们讨论过该罪货值金额的认定方法，即：实际销售价格优先，在无法查清实际销售价格的情况下按照标价计算，二者均无法查证的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
那在侵权商品没有标价，未曾出售而没有销售价格数据的情况下，是否可以委托第三方机构，就侵权产品在假货市场的平均售价进行鉴定，并以此认定货值金额呢？
指导案例中的不同意见
在《刑事审判指导案例》第456号杨永胜销售假冒注册商标的商品案中，法院否定了价格鉴定的可行性，法官认为：“即使如辩护人所言，由价格鉴定机构来予以确定，无疑也只能是按照他人相同或相类似的假冒注册商标的商品可能销售的价格来加以鉴定，因为并非合法商品，这一做法显然缺乏合理性，也缺乏可操作性。对于《解释》第十二条中规定的‘无法查清其实际销售价格’，我们认为，应是指无法查清行为人自身已经实际销售的侵权产品的价格，即便能查清其他案外人员销售过同一品牌同一型号的被侵权产品的，也不能按照该销售平均价格计算”。
而在《刑事审判指导案例》第677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案中，二审法院采信了第三方对假冒商品的价格鉴定，认为：“对于以假卖假型销售行为，通过销售者销售的场所、方式等因素，消费者一般明知是假名牌，属于知假买假，不会按照正品的价格支付。销售价格与正品价格会有很大差距，只有按照假冒的商品本身的价格计算，才符合实际情况。如果按照正品即被假冒的商品的价格计算，则严重背离了客观实际……价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的”。
456号指导案例的时间较早，当时两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）还尚未出台，笔者认为该裁判思路值得商榷。从677号指导案例来看，对假冒商品的市场价格进行鉴定，现实中是能做到的，并可以作为涉案数额认定的依据。只是受限于公安机关委托鉴定的材料充分与否、鉴定机构是否能找到假冒商品的同类商品等因素，并非每个案件都能对假冒商品市场价格进行鉴定。
价格鉴定的相关法律规定
国家发展和改革委员会价格认证中心《关于印发<涉案侵权和伪劣商品价格认定规则>的通知》(发改价证办〔2013〕203号)
适用于侵犯知识产权案件和生产、销售伪劣商品案件中涉及的侵权和伪劣商品的价格认定，其中规定：
第五条 本规则所称“同类合格商品”，是指与价格认定对象功能、用途、主要原料、销售渠道等方面相同或类似，且质量符合《中华人民共和国产品质量法》规定的商品。
第六条 侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定。
第七条 受理侵权和伪劣商品价格认定，应要求办案机关书面明确侵权和伪劣商品相关情况，并提供相关资料。
（一）明确价格认定对象为侵权商品或其被侵权商品、伪劣商品或其同类合格商品。
（二）明确价格认定所涉及案件的涉嫌罪名和案件性质。
（三）明确是否已经查明侵权和伪劣商品的标价或实际销售价格。
（四）明确侵权和伪劣商品的实物状况。
（五）侵犯知识产权案件，应明确被侵权商品的名称、规格、型号，并提供知识产权人、合法使用人、授权代理人或相关机构出具的证明侵权情况的证明材料。
（六）生产、销售伪劣商品案件，应明确同类合格商品及其技术指标、所处市场区域等内容，并提供相关检测机构出具的检验报告。
（七）价格认定需要明确的其他内容和提供的其他资料。
办案机关未能提供相关资料或提供资料不全的，不予受理。
第八条 侵犯知识产权案件中涉及的侵权商品，一般按被侵权商品的市场中间价格认定。
（一）侵权商品完全仿冒被侵权商品的，按被侵权商品的市场中间价格认定。
（二）侵权商品部分仿冒被侵权商品的，按与侵权商品最接近的被侵权商品的市场中间价格认定。
（三）侵权商品同时仿冒多种被侵权商品的，按其主要仿冒的被侵权商品的市场中间价格认定。
（四）被侵权人没有同类商品的，按侵权商品的同类合格商品的市场中间价格认定。
（五）被侵权商品在国内没有销售的，可参考国际市场价格或国内同类合格商品的市场中间价格认定。
《价格认定规则》第八条赋予了价格鉴定机构一定的自由裁量空间，侵权商品是否完全仿冒被侵权商品，与侵权商品最接近的被侵权商品是哪一种，被侵权人是否存在同类商品等，都有赖于鉴定机构的主观判断，也就是事实上，法律法规对“市场中间价格”的界定标准，是存在一定空白的。现实中，也有鉴定机构不负责任，出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致的情况，面对这种不客观的鉴定意见，我们可以主张调取鉴定机构确定市场中间价格的调查材料，质疑其中不合理处，针对性作出辩护。
《刑事审判指导案例》第920号王译辉销售假冒注册商标的商品案亦指出：“鉴定意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决”。
在销售假冒注册商标的商品案中，侵权产品的定价通常远低于正品商品的价格，以此来获取较大的竞争优势。以市场正品的价格进行鉴定，会使认定侵权产品的货值金额畸高，带来量刑畸高的问题。从《价格认定规则》规定也可见，并非所有的侵权商品都适用正品市场价格认定的，需要先对侵权商品完全还是部分仿冒被侵权商品，仿冒一种还是多种被侵权商品，被侵权人是否有同类商品等情况作出判断，该判断需要结合在案证据来综合作出。因此，笔者认为，销售假冒注册商标的商品案中，是存在通过鉴定按假冒产品市场平均销售价格认定货值金额的空间的，这也是一个较为可取的，避免货值金额认定背离案件实际被畸高认定的做法。