我国私募基金实行登记备案制，无须有关部门事前审批，仅需向中国证券投资基金业协会进行事中登记和事后备案即可运营。私募基金运营分为“募投管退”四个阶段，长期以来存在监管薄弱的问题。

近年来，司法案例多关注管理人募资阶段违法违规行为，嫌疑人、被告人被认定非法吸收公众存款罪和诈骗类犯罪等犯罪占据绝对比重。从判决内容来看，法院认定行为人构成非吸的逻辑包括行为人存在公开宣传行为，投资人为社会不特定对象，并非都是“合格投资人”，实际投资人数超过规定上限，存在（变相）保本保息等利诱情况。对此，法院认为，私募基金管理人实质是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实，属于“借用合法经营的形式吸收资金”，构成非法吸收公众存款罪。

而早在2019年5月，公安部召开的《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》新闻发布会中，相关负责人员指出，在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，其中第一类与第二类分别是“部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动”“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动”。这两类经济犯罪认定罪名对应的便是非法集资犯罪。

目前，刑法视角也已经向后续三个运行阶段延伸，有关案件数量不断增多。其中，在投资阶段针对违法改变资金用途、盲目投资等行为主要适用背信类罪名和资金挪用、侵占等罪名，管理阶段则适用内幕交易、操纵证券等罪名，退出阶段适用内幕交易、资金挪用、侵占等罪名。2023年12月26日，两高联合发布《依法从严打击私募基金犯罪典型案例》，提出要对私募基金犯罪各环节、各类主体违法犯罪依法追责，彰显依法从严惩治的司法态度，切实保护投资者合法权益。在司法机关严厉打击政策背景下，私募基金管理人非法集资法律风险不减反增。

根据我国刑法和有关司法解释规定，认定非法吸收公众存款罪，行为人需满足非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。其中对于非法性的认定，我国在早期只限定为“未经有权机关批准”这个唯一的标准。后来，考虑这种单一的形式认定标准存有诸多的局限性，并不能满足打击新型非法集资活动的实际需求，2010年最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第一条在此标准基础上，又增设了实质认定标准，即借用合法经营的形式吸收资金，为司法机关增设了第二条认定事实路径。

但通过实质标准认定案件又产生了新的问题，其中最引人关注的就是非法吸收公众存款日益成为违规私募的“口袋罪”。司法实践中，办案人员往往综合产品宣传、投资收益方式、投资者人数等经营因素来判断管理人是否存在非法性，只要违背了《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，即可倒推投资管理人符合非法性特征。在基金投资存在重大损失的情况下，非法集资犯罪在私募基金领域的适用范围明显扩大，呈现出唯结果论倾向。

第二，认定非法性有关依据的效力层级问题也备受诟病。我国刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”自2013年修订的《证券投资基金法》确立了私募基金的合法地位之后，直至2021年5月国务院《防范和处置非法集资条例》生效前，我国在“国家规定”层面并没有出台专门针对私募基金合规运营的法律法规。司法部门所援引的《私募投资基金监督管理暂行办法》由中国证券监督管理委员会2014年8月出台，仍不属于刑法中的“国家规定”。2019年1月，“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对于“非法性”认定依据进行了重申，但仍未解决国家规定缺失难题。

第三，非法性是非法集资的概括性认定，尽管不需要对行为人的有关行为进行综合评判，但作为法定犯，行为人违法性认识仍是判断罪与非罪的关键之一，实践中存在行为人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的情况，对此是否定罪，实践中仍有分歧。2014年3月，“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条明确，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序，但囿于金融活动的复杂性、专业性，文件第二款又明确“可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定”，为案件出罪操作留出空间。

2017年6月，最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）进一步明确，除特定情形外，一般不认定行为人基于行政主管部门意见从事集资活动而构成非法集资。私募基金通过窗口规定进行展业，不一定存在违法性认识，对该类案件当事人实际不应定罪。

实践是认识的发展动力，认识在实践基础上不断发展。随着我国金融法规日益健全，不论是理论界还是实务界，对于违规私募非法性认定标准日渐形成共识。对此，我们认为，基于法定犯双重违法性特征，并非违规私募管理规范的行为都当然具有刑事违法性。“要综合考量行为人融资数额、欺诈的程度、资金流向、投资人是否是合格投资者等因素，判断是否达到扰乱金融秩序的危害程度。因此，如果投资人为合格投资者，融资主体无欺诈，资金流向属于正常的商业投资，只是融资过程属于变相公开发行，应认为尚未达到扰乱金融秩序的危害程度，缺乏刑事处罚的必要性，不构成非法吸收公众存款罪。”¹

首先，注重从行为实质把握管理人是否增大金融不当风险

金融犯罪的保护法益是国家金融管理秩序。金融活动不同于其他社会活动，在国民经济领域占据特殊位置，加之金融活动客观上不可能消除所有风险，只能通过建章立制来尽可能控制风险。为此，我国吸取西方国家经验教训，以授权性规范约束金融活动从业人员。对行为人来说，法律运行的基础逻辑不是“法无禁止即自由”，反而是“法无授权不可为”。我国商业银行法、防范和处置非法集资条例（都明确禁止任何单位或者个人未经依法许可从事吸收公众存款业务，都可以作为刑法层面的国家规定。“无照驾驶”等不符合形式标准违规私募活动自然属于严厉打击范围。

私募基金作为直接融资的重要工具，攸关投资人合法利益，约束其合规经营对防控金融风险具有重要意义。我国通过《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等规范为基金管理人明确了制度边界。“而未经依法批准的非法吸收公众存款行为，不接受任何监管，将公众资金完全处于非法集资人的掌控之下，导致其信用风险不受控制，形成不当金融风险，与监管要求相背离。”²因此，管理人一旦越界，必然存在行政违法性，对国家金融管理秩序造成一定危害。而对于管理人是否合规运营，并不简单遵循形式标准，而是运用“穿透式”审查方法，对于利用FOF基金（基金中的基金）、场外期权等复杂金融产品的运营情况进行实质认定，不能简单的以“法无禁止即可为”就认为刑法无法规制。从实践来看，辩护律师如果仅是以基金备案为由主张私募基金不具有违法性，往往得不到认可，盖因行政备案不同于行政许可，履行登记、备案手续并不意味着运作过程一定合规合法，办案机关仍是会从实质角度进行审查。

其次，注重从运营全流程把握是否切实遵循有关管理规定

私募基金运营分为“募投管退”四个阶段。随着监管力度不断加强，基金运营除满足备案要求外，如果在后续阶段被认定有违规行为，同样有被认定非法集资的风险。如已登记备案的基金管理人向不合格投资者募集资金，或募集机构不具备私募经营范围，或单只私募基金投资者人数超过规定，或设立资金池、变相自融，或基金宣称项目不存在，或资金未按约定专款专用等情形，均属于“借用合法经营的形式吸收资金”。最高检第175号指导案例“张业强等人非法集资案”明确，私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等都属于调查重点，以此引导办案机关查清涉案私募基金实际运作全过程，对案件事实作出准确认定。

最后，注重从资金运行安全角度衡量是否具有严重社会危害性

犯罪的本质是严重的社会危害性。行政违法性与刑事违法性之间的差别，理论界有“质的差别说”、“量的差别说”、“质与量的差别说”等诸多论争。非法吸收公众存款犯罪是法定犯，具备双重违法性，“行政违法性是违法性的基础，刑事违法性是违法性的实质”。因此“量的差别说”更加合理，即违反私募基金管理规定并不必然等同具备非法集资罪的“非法性”要件，不能把行政法的“非法性”与刑法的“非法性”简单等同。

通常而言，“合法的集资行为必须具备以下几个条件：一是集资的主体合法，二是集资的目的合法，三是集资的方式合法，四是集资的行为合法”。金融监管规定从以上几个方面规制金融风险，保障资金安全。结合非法吸收公众存款罪特征，其行政违法与刑事违法量的差异在司法实务中更多的体现为“资金安全”的判断。“国家确立金融管理秩序的最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全。”³

结合私募基金，管理人具备主体资格（通过基金管理人考核），在运营过程中不存在违法情形，或即便存在违法情形，但对资金安全影响不大，尚未达到扰乱金融秩序的危害程度的，仍属于行政违法，不构成刑事违法。投资基金因商业风险导致没有回报的，属于正常经营风险，要防止客观归罪，避免以爆雷结果作为刑事打击和认定犯罪的标准。

1 邢飞龙.非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径——以法定犯和新型融资案件为中心展开[J].法律适用,2020,(20):109.

2 张晓津.金融安全的刑法保护边界[J].政法论坛,2023,41(06):90-99.

3 郝艳兵.互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点[J].当代法学,2018,32(03):43.